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Grabar estudiantes con fines pedagógicos

"Suele realizarse una inferencia de sentido común: si la herramienta existe, es de fácil utilización, y útil para el aprendizaje, la evaluación y la mejora de las capacidades del estudiante, puede ser utilizada. Pues bien, esta inferencia no sólo es profundamente falaz, sino que además no está en absoluto exenta de riesgos"
Ricard Martínez
Director de la Cátedra de Privacidad y Transformación Digital de la Universitat de València
13 de October de 2021
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© WALDRU

La tecnología pone a nuestra disposición herramientas cada vez más sofisticadas para el despliegue de la docencia. Muchas de ellas son tecnologías preexistentes cuyo uso se ha simplificado gracias a la llegada de herramientas que ahora nos parecen tan básicas como un smartphone. La tecnología de grabación de imagen y sonido en un plano doméstico nos ha acompañado desde mediados del pasado siglo. Sin embargo, el esfuerzo de edición de las imágenes resultaba particularmente costoso. Hoy basta con una webcam o con la cámara de nuestro teléfono móvil para obtener grabaciones de alta calidad, fácilmente almacenables y editables.

Así, en casi todas las actividades educativas en las que las capacidades de expresión lingüística o corporal del estudiante sean relevantes parece crecer el uso de la grabación. Y suele realizarse una inferencia de sentido común: si la herramienta existe, es de fácil utilización, y útil para el aprendizaje, la evaluación y la mejora de las capacidades del estudiante, puede ser utilizada. Pues bien, esta inferencia no sólo es profundamente falaz, sino que además no está en absoluto exenta de riesgos.

Trataremos mediante un sencillo esquema de preguntarespuesta de responder a las principales cuestiones que, a la hora de tomar decisiones sobre el uso de estas tecnologías, deberían hacerse el profesorado, y los centros docentes,

  • ¿Puedo disponer de la imagen y de la voz de un menor?

El menor, de acuerdo con los tratados internacionales que regulan sus derechos, así como en virtud de lo dispuesto en nuestro ordenamiento por el artículo 18 de la Constitución, es plenamente titular de derechos de la personalidad. Del derecho fundamental a la propia imagen y el derecho a la protección de datos. La captación de la imagen de un menor, y la obtención de información personal, como por ejemplo la visualización de sus capacidades, repercute por tanto sobre derechos sometidos a regulación, tanto en las normas europeas como en nuestra legislación orgánica. Baste con señalar que el artículo cuatro de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor no sólo atribuye este derecho al menor, sino que incluso cuando permite consentir en la afectación de tales derechos a quienes ostenten la patria potestad o la representación legal del menor prevé la posibilidad de un control por el Ministerio Fiscal de tales decisiones.

Otro tanto sucede en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Esta norma, por ejemplo, no sólo regula el consentimiento a partir de los 14 años, sino que en relación con la compartición de imágenes e información personal de menores en redes sociales o servicios de la sociedad de la información se habilita al Ministerio Fiscal para que actúe en defensa del interés superior del menor.

En conclusión, es obvio que si se repercute sobre los derechos fundamentales del menor, la garantía del citado interés superior implica un esfuerzo significativo a la hora de adecuar nuestro proyecto a condiciones de cumplimiento normativo que, como observaremos a continuación, resultan particularmente estrictos.

  • ¿Qué ocurre si esta captación de imagen y sonido es funcional a los objetivos que persigue la asignatura y mejorar estudiante?

Que la grabación resulte necesaria para la acción pedagógica concreta es un requisito esencial. Debe existir una relación funcional clara y directa entre el programa de la asignatura, los objetivos de aprendizaje y las competencias que en el correspondiente plan de estudio se establecen para la asignatura de referencia. Si no se da esta relación, la práctica no podría superar bajo ninguna circunstancia el juicio de proporcionalidad que requiere toda actividad pública o privada que limite o afecte a un derecho fundamental. Es decir, la medida debe ser idónea para la función que se persigue, no deben existir medidas alternativas igual de idóneas pero menos invasivas, y debe justificarse la presencia de un interés público relevante. Por tanto, no basta con el sentido común del profesor, se exige un esfuerzo material de documentación y prueba de la adecuación de la finalidad perseguida para que sea posible captar y grabar la imagen de un menor.

  • ¿Qué sucede si la captación de las imágenes se realiza con fines de investigación?

Una de las utilidades que precisamente posee el uso de sistemas de captación de imagen y sonido se vincula usualmente a proyectos de innovación pedagógica. Tanto desde el punto de vista de la protección constitucional de la libertad de creación artística, científica y técnica como desde el enfoque del Reglamento General de Protección de Datos, –que considera a la investigación una actividad de interés público–, no nos encontramos ante un tratamiento de imágenes ilícito por sí mismo. Sin embargo, las condiciones en las que se realiza, es decir, mediante la grabación de la acción de personas menores de edad, exige de una adecuada planificación de las condiciones de cumplimiento normativo a las que a nos referiremos.

Por otra parte, existen comunidades autónomas en las cuales las consejerías de Educación han definido con suma precisión los requisitos que debe reunir la investigación en un aula. Así que no basta con la libre decisión del profesorado y el consentimiento del menor o el padre, madre o tutor legal. Usualmente se requiere reportar la actividad de investigación a la dirección del centro, someterla eventualmente la consideración del Consejo Escolar e incluso obtener la autorización administrativa de la propia Consejería de Educación.

  • Entonces, si la finalidad es legítima, si mejora las competencias del estudiante y posee interés público, ¿por qué no basta con el simple consentimiento informado?

Desde el punto de vista del interés superior y de la garantía de sus derechos y desde el Reglamento General de Protección de Datos se exigen requisitos adicionales. La protección de datos desde el diseño y por defecto exige que este tipo de actuaciones esté sometido a un procedimiento de análisis de riesgos y de definición de las condiciones precisas para su desarrollo. Por tanto, no basta con una decisión autónoma del profesor, y mucho menos basarla exclusivamente en un consentimiento informado. De hecho, es una constante en las guías de las autoridades de protección de datos del conjunto de la Unión Europea, incluido el Comité Europeo de Protección de datos, considerar que en el marco de la relación de un estudiante con su profesorado existe una relación asimétrica, esto es una posición de poder, que exige particulares garantías a la hora de probar que el consentimiento se ha prestado libremente. En este sentido, el carácter voluntario exige que la utilización de la imagen carezca de repercusión sobre la evaluación del estudiante, que éste se pueda sentir menoscabado en la consideración del profesor, y en general cualquier situación que, por pequeña que sea, pueda generar algún tipo de discriminación.

  • ¿Y si no, trato toda la imagen del estudiante, si, por ejemplo, sólo me limito a grabar cómo utiliza sus manos cuando toca una flauta dulce o un teclado?

Es importante señalar que el derecho a la protección de datos, y el derecho a la propia imagen, son derechos cuya regulación no se evita sencillamente ocultando la imagen de la cara del menor. En primer lugar, porque el derecho de disposición respecto de la propia imagen no se limita a la efigie, al rostro, o a la voz, sino que alcanza cualquier elemento del cuerpo humano. Por otra parte, en ocasiones hay elementos tan distintivos en una parte del cuerpo humano que identifican a una persona y en tal caso la imagen se convierte en un dato de carácter personal.

  • ¿Si desarrollo esta actividad a través de un simple consentimiento informado qué riesgos corro?

Aunque la práctica de grabar a un estudiante desarrollando una actividad pueda parecer extrañamente sencilla no se encuentra exenta de riesgos. Podemos citar algunos de ellos. En primer lugar, si el profesor utiliza medios propios, como su smartphone personal, podría estar infringiendo de modo muy grave las obligaciones de seguridad que le habrá impuesto el centro. Bajo ninguna circunstancia puede almacenarse en un medio particular ni una sola imagen ni un solo dato del estudiante. Para el supuesto que nos ocupa, únicamente se autoriza el uso de los dispositivos facilitados por el sistema educativo o el centro escolar. Así pues, el primer riesgo es obvio, se estaría infringiendo un deber de seguridad, y con él, un deber laboral y, en consecuencia, el profesor podría incurrir en una conducta que tuviese aparejada una responsabilidad disciplinaria.

Existen riesgos de otra índole, por ejemplo, los que afectan al bienestar del menor, o a la convivencia de la comunidad educativa. Este tipo de prácticas puede ser percibida como particularmente invasiva, tanto por los estudiantes, como por sus padres o tutores legales. Pensemos en que padres y madres desconocen bajo qué condiciones se están tomando esas imágenes y qué consecuencias podrían tener para los menores. Desde el punto de vista del sentido común, el hecho de que el grupo familiar puede percibir que la grabación puede afectar negativamente a la consideración del rendimiento académico del estudiante resulta inquietante. Y este es el menor de los riesgos de percepción. ¿Con qué autoridad graba profesor? ¿Cuál ha sido su grado de formación en esta materia? ¿Dónde se almacenan las imágenes? ¿Con qué seguridad? ¿Es posible que esas imágenes sean susceptibles de uso para el futuro? ¿Es posible que las imágenes sean visionadas por terceros distintos del profesor? Este tipo de inquietudes no se resuelven sin una transparencia estricta mucho más allá de la que prevé un consentimiento informado. Deberían inspirarse en el modelo que, de la mano del principio de no maleficiencia, se usa en los consentimientos informados en la investigación biomédica.

Por otra parte, no cabe desconocer los riesgos en los que se encomiende la grabación de imagen al menor. ¿Es posible que dicha grabación se realice en el interior de una vivienda y/o afecte a los derechos a la intimidad del honor o a la propia imagen de terceros? ¿Es posible que no hayamos entendido el enorme riesgo que supone desde el punto de vista del cumplimiento normativo confiar a un menor sin instrucciones precisas las condiciones en que va a tomar imágenes de sí mismo o de sí misma?

  • Y entonces, ¿cómo puedo hacerlo?

El profesor debe seguir rigurosamente los procedimientos establecidos por su centro escolar, por su empresa o por su comunidad autónoma para el desarrollo de este tipo de actividades. Ello implica el deber de notificar a la autoridad académica y/o administrativa las decisiones que se van a tomar en esta materia, así como de recabar asesoramiento experto. Las entidades educativas deben contar necesariamente con la figura de un delegado de protección de datos, al que le corresponde asistir, supervisar, y ayudar al cumplimiento normativo. No se puede funcionar con el criterio de hágaselo usted mismo. Aquí el sentido común es el mayor enemigo del propio profesor, le pone en riesgo, le puede convertir en un infractor o vulnerador de derechos fundamentales, pone en riesgo a la propia institución educativa, y en ocasiones provoca riesgos intolerables desde el punto de vista del interés superior del menor.

Por tanto, es recomendable desplegar una mínima y adecuada prudencia, asegurarse de que se han seguido los procedimientos establecidos y, en el caso de que la actividad sea viable y haya sido autorizada, proporcionar a la comunidad de padres y estudiantes garantías suficientes desde una transparencia absoluta que ofrezca confianza al conjunto de la comunidad.

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